Social Welfare Thorn News, 福智衍, 복지비틀기

2021년 1월 12일 법 제정 및 7월 13일 시행에 따라 보조금 관련 주요 위반 사례 발생시 벌칙 규정이 제정되었습니다.
대표적인 것이 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우라면 1회 만으로 지방보조사업 수행에서 배제됩니다. 즉 사회복지시설을 지방자치단체로부터 수탁받아 운영하는 경우 위탁 취소 사유가 됩니다. 또한 이에 그치지 않고, 다른 지자체에서 위탁받은 시설이라할 지라도 동일하게 배제됩니다.
한편 보조금을 목적 외 사용한 경우는 2회 적발시 위와 동일한 조치를 받게 됩니다.

1. 지방보조금의 반환과 배제

또한 지급받은 보조금을 반환하는데 그치지 않고, 5배 이내의 제재부가금, 5% 범위에서의 가산금을 징수하게 됩니다. 

2. 벌칙 조항

한편 최대 1억원의 벌금 또는 10년 이하의 징역에 처해집니다.

또한 「사회복지사업법」 제35조의2에 따라, 종사자로 근무할 수도 없게 됩니다. 아직 「사회복지사업법」에서는 「지방자치단체 보조금 관리에 관한 법률」에 대한 적용을 통한 개정이 이루어지고 있지 않지만, 그렇지 않더라도 이미 「보조금 관리에 관한 법률」 제40조부터 제42조에서 위 법 제37조부터 제39조에 해당하는 벌금을 명시하고 있어, 사회복지시설에서의 종사가 제한됩니다.
즉, 상기의 건을 비롯해 「형법」 제40장에 따른 횡령 또는 배임으로 형사고발이 되고, 이로 인해 
 ① 100만원 이상의 벌금형(형 확정 후 5년 이내) 
 ② 형의 집행유예 선고(형 확정 후 7년 이내) 
 ③ 징역형을 선고(형 집행 완료 또는 면제 후 7년 이내)
에 해당하면, 일정 기간동안 사회복지시설에 근무할 수 없습니다.

상기 대법원 판례는 「근로기준법」 제60조 제1항과 제2항을 적용함에 있어, 1년 계약직 직원의 연가일수가 최대 며칠인가에 대한 쟁점이다.

기존의 노동부 해석은 만 1년을 근무하게 되면 총 26개의 연가가 발생한다는 관점이었다.
- 1년 이하의 근로시 매월 1일씩 총 11일의 연가가 발생하게 됨
- 전년도 근로에 대해 연가일수가 발생하므로, 만 1년 근로가 끝나는 날 새롭게 15개의 연가가 발생

한편 이번의 대법원 판결은 이에 배치되는 결론을 내렸는데, 이때 가장 큰 쟁점이 되는 부분은 1년 만근시 새롭게 연가가 발생하는 시점이 계약만료가 되는 그날 저녁 6시 근무가 끝나면서인가 아니면 그 "다음날"인가이다.
그리고 대법원은 후자라고 해석하면서 계약기간이 만료된 이후에는 연차휴가 사용의 권리가 발생하지 않는다하였다.
즉 1년 동안만 근로를 제공한 근로자에게는 「근로기준법」 제60조 제1항과 제2항이 중첩적으로 적용된다고 볼 수 없다고 해석한 것이다.

그리고 이에 대한 근거로 다음의 몇 가지를 제시하고 있다.
- 당초 「근로기준법」 제60조 제3항 삭제를 통해 1차년도 연가사용일수의 2차년도 연가일수에서의 차감을 삭제한 법 취지
- 전술하였듯이, 연가는 계약이 만료되고 그 다음날 발생한다( 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결)는 점
- 「근로기준법」 제60조 제4항에서 제시한 총 휴가일수 25일 한도 규정과의 배치
- 1년 근속자와 장기근속자와의 형평 원칙, 즉 1년을 초과하여 근로를 제공한다는 사실에 기반할 때에만 15일의 연가가 발생한다고 보았다

노동부의 해석을 조금 더 들어봐야겠지만, 일단 대법원은 위와 같이 판단하였다.
한편 1년 1개월을 근무한 경우에는 전년도 11일, 그다음해 15일의 연가가 발생하는 것이 맞다.

확인사항 --------------
‘20.3월 법을 개정을통해, 1년 미만자의 경우 
① 근로자는 연차를 입사 1년 내 모두 사용토록 하고(발생일로부터 1년이 아님) 
② 사용자는 연차사용 촉진 시 연차보상 의무가 면제됨

아래 내용은 팟캐스트 지대넓얕 48회, 49회 [과학] 인간의 유래 편을 듣고 나름대로 정리해본 것입니다.

완성된 글이라기 보다는 개인적으로 참고할만한 아이디어라고 생각되어 남긴 메모입니다.

인간은 왜 존엄한가?
철학적 관점이 아니더라도 우리는 생물학적 관점에서도 대답을 찾을 수 있다.

다윈은 『종의 기원』, 『인간의 유래』 등의 저서를 통해 진화론을 설명하고 있다.
다윈은 진화생물학적 관점에 있어, 라마르크의 용불용설에 대비해 자연선택설(환경압력으로 인해 해당 형질을 만드는데 유리한 유전자가 살아남는다)의 관점을 주장하였다.

즉 강한 자가 살아남는 것이 아니라 살아남은 자가 강한 자라는 관점이다.

하지만 이러한 환경압력은 어떻게 변화할지 누구도 예측하기 어렵다.

때문에 다소 불합리하더라도 유전자는 모든 가능성들을 내포한 채 유전된다고 한다.

과거 우생학에 대한 주장은 다윈의 생각을 곡해하고 아전인수한 격이다.

그리고 이것은 바꿔 말하면 그 누구도 타인보다 우월하다 주장할 수 없게된다.

그리고 주목받고 있는 또다른 관점은 "유전적 부동(drift)"이다. 이는 자연선택에 기인한 것이 아니라 우연히 손실된 대립유전자들에 의해 바뀌게 되는 현상을 말한다.

즉 우연히 그러한 유전자를 가진 집단이 살아남았고, 살아남은 집단이 주류를 이루게 되었다는 가설이다.

이 또한 종의 우월을 부정한다. 단지 우연의 결과물인데 어떻게 우월을 논할 수 있겠는가?

자연선택설이든 유전적 부동이든 진화론을 관통하는 한가지 관점은 종의 다양성을 위해 유전형질은 랜덤하게 일어나며,  생존에 따른 진화 또한 많은 경우 환경과 우연에 영향을 받게 된다는 것이다.

어쩌면 이것은 우리 중 어떤 존재가 더 우월하다고 말할 수 없다는 점을 대변해주고 있는 것은 아닐까?
이는 곧 진화생물학적 관점에서 말할 수 있는 "인간의 존엄성"에 대한 대답이 될 수도 있을 것 같다.

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진화론에 대한 또다른 관점

첫째, 라마르크의 용불용설에 대해서는 획득형질은 유전되지 않기 때문에 부정되었다.

즉 당대에 우수한 사람일지라도 그 자손이 별도의 노력을 기울이지 않는다면 단지 그 자손이라는 이유만으로 재능에 있어 우월함을 보일 것이라 볼 수 없다는 것이다.

물론 최근의 후성유전학에서는 유전자 각인 등 획득형질의 유전에 대해 설명하기도 하지만 이것은 논외로 하자.

둘째, 성선택설이다.

생존에 불리할지라도 자손을 퍼뜨리기에 유리한 방식으로 진화가 이루어졌다고 보는 관점이다.

기본적으로 복지비틀기 카테고리에 있는 내용들은 논란의 여지가 있는 내용들을 중심으로 다룹니다.

아래 의견은 개인적인 판단일 뿐 정답이 아닐 수 있습니다.

이에 대해서는 집단지성을 모으고, 조금더 심도 깊은 근거 탐색을 통해 완성해 나가야할 것입니다.

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일반적으로 당해연도에 지출이 취소되어 환불된다면, 예산 총액을 늘리지 않기 위해 여입 처리하게 된다.
하지만 거래처의 사정 등으로 인해 이 환불금이 회계연도를 넘겨서 처리된다면 우리는 이 돈의 세입처리를 어떻게 할 수 있을까?

가장 쉽게 생각할 수 있는 방법은 "잡수입"처리하는 것이다.
일반적으로 많이 하고 있는 방법이긴 한데, 하지만 과연 이 방법은 옳은 것인지에 대한 의문이 들었다.
바로 후원금 때문이다. 

예를 들어 환불된 금액의 자금원천이 후원금이라면 어떨까?
후원금을 잡수입으로 처리하는 것은 왠지 옳지 않을 것 같지 않은가?
그래서 다른 세입과목들도 살펴보았다.

그나마 관련성을 갖고 살펴볼 수 있는 계정과목은 과년도수입, 전년도이월금, 잡수입 등이다.
하지만 과년도수입과 잡수입은 근원적으로 별도로 발생한 수입이라고 보아야 옳을 듯하다. 즉 과년도수입은 전년도에 받았어야 하는 돈을 이제 받은 것이지 잘못 지출된 돈을 돌려받는 것이라고 보기엔 맞지 않은 것 같다. 그리고 잡수입은 당해연도에 발생한 별도의 수입사유가 있어 들어온 돈이라고 보는 것이 옳을 것이다.

그렇다면 전년도이월금은 어떤가?
(항)이월금은 목에서 다시 전년도이월금, 전년도이월금(후원금)으로 나뉜다.
결산에서 문제가 되지도 않고, 실제로 전년도에 발생했어야 하는 돈이기도 하며, 자금원천의 성격도 명시되어 있어 뚜렷하다.
통념상 전년도이월금은 당해연도 1월 1일에 확인되면 더이상 발생하지 않을 계정과목이라는 선입견이 강하긴 하지만, 이런 선입견만 버린다면 가장 타당한 대답이지 않나 생각된다.

실제로 전년도의 결산을 건드리지 않으면서, 결산잔액과 1월 1일의 전년도이월금이 일치할 것이고, 이후 추가로 발생한 전년도이월금은 전년에 처리되지 못하고 넘어온 이월수입으로 보아 따로 확인할 수도 있을 것 같다.
확장해서 보조금과 사업수입에 대해서도 (목)전년도이월금에서 세목으로 분류한다면, 무리는 없어보인다.

덕분에 2015년도에 포스팅했던 글에 대해서도 다시 생각해보게 되었다.

2015.06.18 - [[楞嚴] 생각 나누기/[談] 복지 비틀기] - 할인금액에 대한 수입처리 어떻게 해야하나?

이 글은 사회복지시설의 장이 공무원에 준한다는 법적 근거가 제시된다면 성립하지 않습니다.

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사회복지시설 종사자에게 부여되는 책무는 월급을 받는 사람으로서 상근의 의무이다. 이는 근로계약에 따라 다르겠지만 통상 오전 9시부터 오후 6시까지의 근무를 말한다. 그리고 특수한 경우가 아니라면 이에 대해서는 일반적으로 동의가 되는 부분이다.

그렇다면 겸직은 어떨까? 특히 영리사업에서의 겸직이라면?
이에 대해서는 좀더 정확히 짚고 넘어갈 필요가 있다.

흔히 겸직 금지의 근거로 드는 「사회복지사업법」은 사회복지법인과 관련하여 임원 즉 이사의 겸직 금지를 명시하고 있을 뿐이다.

제21조(임원의 겸직 금지) ① 이사는 법인이 설치한 사회복지시설의 장을 제외한 그 시설의 직원을 겸할 수 없다.
② 감사는 법인의 이사, 법인이 설치한 사회복지시설의 장 또는 그 직원을 겸할 수 없다.
[전문개정 2011. 8. 4.]

이는 단지 사회복지법인의 이사가 법인이 운영하는 시설의 시설장이 될 수는 있지만, 다른 직원의 지위를 겸직할 수는 없다는 사실을 밝히고 있을 뿐이다. 당연한 얘기겠지만 이사들은 그것이 영리든 비영리든 고유의 직업이 있을 수 있고, 그에 따른 겸직이 두 개든 세 개든 전혀 무방하다.

한편 사회복지시설의 장에 대해서는 상근 의무를 부여하고 있다.

제35조(시설의 장) ① 시설의 장은 상근(常勤)하여야 한다.


그렇다면 다음과 같은 몇 가지 경우의 수에 따른 의문이 생긴다.

① 상근이란 무엇을 의미하는가?
사전적 의미의 상근은 “날마다 일정한 시간에 출근하여 정해진 시간 동안 근무함”을 의미한다. 즉 오전 9시부터 오후 6시까지 혹은 1일 8시간 근무만을 상근이라 하고 있지는 않다. 이는 최근의 대법원 판례(대법원 2020. 6. 4. 선고 2020두32012 판결)에서도 확인할 수 있다.
대법원은 “상근이란 해당 사업장의 취업규칙 등에서 정한 바에 따라 근무일마다 출근해 일정한 시간을 규칙적으로 근무한 경우를 의미하는 것”이라며 “1일 8시간, 1주 40시간을 근무하는 소위 ‘풀타임’만 의미하는 것은 아니라고 봐야 한다”고 밝히면서, “(상근이란) 항상성과 규칙성에 핵심이 있는 개념이지, 1일에 적어도 몇 시간 이상 근무해야 한다는 최소 근무시간과는 직접 관련이 없다”고도 하였다.
즉 근로계약을 할 때 항상성과 규칙성에 따라 계약을 체결하였다면, 단지 근무시간은 상근에 있어 중요한 요소가 아니라는 사실이다.

② 시설장 외의 직원은 상근 의무가 없는가?
직원의 근무시간은 계약에 의할 뿐 상근이 갖는 항상성과 규칙성이 중요한 것은 아니다. 다만 근로자에게 있어서는 필수적으로 명확한 근로시간을 명시한 근로계약서를 작성하는 것이 중요할 것이다. 
그리고 어찌보면 당연한 얘기겠지만 직원은 상근의 의무가 없다. 근로계약에 따른 근로의 의무가 있을 뿐이다.
 
③ 시설장은 겸직할 수 있는가?
사회복지시설장의 겸직 의무에 대해서는 「사회복지사업법」에서 밝히고 있는 바는 없다. 다만 관련법들에서는 두 개 이상의 사회복지시설의 장을 겸직하는 것을 금지하고 있으며, 한 사회복지시설에서 다른 사회복지시설을 병설 운영하는 경우에 한해 부분적으로 겸직을 허용하고 있다. 이처럼 겸직을 법에서 불허하는 상황이 아니라면 겸직은 원칙적으로 가능하다.
다만, 상근의 의무가 있기 때문에 해당 근로의 시간이 겹친다면 이는 겸직 금지가 아닌 상근 의무 위반으로 보아야할 것이다. 역으로 말해 근무시간 외의 시간에 겸직을 하는 것은 원칙적으로 가능하다.

④ 종사자는 겸직할 수 있는가?
본질적으로 모든 사람은 직업선택의 자유가 있다. 따라서 겸직을 금지하는 것 자체가 법에서 정하는 경우가 아니라면 불가능하다. 앞서 언급했듯이 시설장의 상근 의무가 명시되어 있을 뿐, 종사자의 상근 의무는 없다. 따라서 근로계약에서 약속된 근로시간이 아니라면 영리, 비영리를 떠나 어떤 다른 일에 겸직으로 일을 하는 것은 가능하다.
한편 취업규칙 등에 명시하고 있다고 하더라도, 합리적이고 타당한 이유가 아니라면 이는 취업규칙이 잘못되었다고 해석할 가능성이 더 높다. 즉 개인사업자등록을 하고, 퇴근 후 영리사업을 하는 것을 막아서는 안된다.

⑤ 영리사업은? 비영리사업은?
영리의 여부가 중요한 판단의 기준은 아니다.
공무원에게 있어 영리를 목적으로 하는 업무를 금지하는 것은, 재산상 이득을 목적으로 하는 업무를 함으로써 공무원의 직무상 능률을 저해하거나, 공무에 부당한 영향을 주거나, 국가의 이익과 상반되는 이익을 취하거나, 정부에 불명예스러운 영향을 끼칠 우려가 있기 때문이다. 얼핏 보면 사회복지시설을 운영함에 있어서도 동일한 적용이 가능할 것 같다. 하지만 이는 윤리의 문제이지 법의 문제는 아니다.


그렇다면 시설장의 겸직금지 의무는 어디에서 나타나는 것일까?

보건복지부가 발간하고 있는 『2021년 사회복지시설 관리안내(P.38~39)』에 따르면, 사회복지시설의 장은 공무원에 준하여 상근 관리가 이루어져야하고, 그렇기 때문에 영리를 목적으로 하는 사업에는 종사가 당연히 불가능하다고 밝히고 있다. 또한 비영리라 할지라도 해당 시설의 운영에 지장이 없는 경우에 한하여 겸직이 가능할 것이라 말한다. 나아가 법인은 이 경우 지방자치단체에 이를 보고하라고 말한다.

(p.39)
- 따라서 공무원에 준하여 그 상근 관리가 이루어지는 시설장의 경우에도 영리를 목적으로 하는 업무는 당연히 그 종사가 불가능할 것이며, 영리업무에 해당하지 않는 경우라 할지라도 해당 시설의 운영에 지장이 없는 경우에 한하여 겸직이 가능할 것임
- 참고로, 「사회복지사업법」 제35조의2에 따라 시설장의 채용 주체는 사회복지법인 등 설치·운영자이므로 시설장이 겸직을 하고자 할 때는 겸직 업무의 영리업무 해당 및 시설운영 지정 여부 등에 대해 법인 등 채용주체에 1차적인 판단을 받아 소관 지방자치단체에 보고하여야할 것임.

보건복지부 발간한 책자에 이렇게 나와 있다. 그렇다면 이 해석은 옳은 해석인가?

다시 몇 가지 의문점들을 고찰해보자.

① 사회복지시설의 장은 공무원에 준하는가?
이에 대해서는 어디에도 그렇다고 밝히고 있지 않다. 관련하여 「사회복지사업법」에서는 다음과 같이 언급될 뿐이다.

제57조(벌칙 적용 시의 공무원 의제) 제12조제1항 또는 제52조제2항에 따라 위탁받은 업무를 수행하는 제6조의2제5항에 따른 전담기구, 사회복지 관련 기관 또는 단체 임직원은 「형법」 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.  <개정 2017. 10. 24.>

정리하자면, 불법적인 행위로 형법에서 말하는 수뢰/사전수뢰, 제3자뇌물제공, 수뢰후부정처사/사후수뢰, 알선수뢰에 해당하는 경우에 한해 공무원에 준하는 벌칙을 적용한다고 밝히고 있을 뿐이다.
즉 어디에도 사회복지시설장을 공무원에 준하여, 즉 「국가공무원 복무규정」에 준하는 겸직 금지 의무를 준수해야한다는 규정은 없다.

이 첫 번째 명제가 해결되지 않는다면, 이후의 모든 국가공무원에 준하는 겸직 금지에 관한 주장들은 모두 허구가 된다. 그리고 개인적으로 사회복지시설의 장은 높은 윤리의식을 담보해야하겠지만, 그것이 공무원에 준하는 직업선택의 자유를 제한받을 조건이 되는 것은 아니라고 판단된다.

한편 다른 법령을 살펴보면, 「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」 일명 청탁금지법에서는 사회복지시설의 장은 제2조제2호에 따른 ‘공직자등’에는 해당되지 않으며, 제11조제2항에 따른 ‘공무수행사인’에는 해당된다고 보여진다. 다만 이때에도 시설의 종사자는 공무수행사인으로 보기 어렵다.
어쨌든 이를 근거로 공무원에 준한다고 해석하는 경우도 있는데, 이 또한 근거가 빈약한 과도한 해석일 뿐이다.

② 보건복지부의 『2021년 사회복지시설 관리안내』는 반드시 따라야하는 옳은 지침인가?
그렇지 않다. 이는 단지 법령을 기반으로 하는 보건복지부의 해석일 따름이다. 많은 경우 옳겠지만, 경우에 따라 틀린 해석이 있을 수 있으며 이때에는 사법적 판단이 뒷받침되어야 할 것이다.
그리고 개인적으로 겸직 금지라는 규정은 법 해석을 과도하게 확대 해석 또는 자의적으로 받아들임으로써 빚어진 오류라고 생각된다. 왜냐하면 법에서 이를 금지할 타당한 근거가 충분치 않기 때문이다. 상근의 의무를 규정함으로써, 발생할 수 있는 이슈와 문제점들은 대부분 해결이 가능하다. 이를 굳이 겸직 금지로 확대하여 시설장과 종사자의 직업선택의 자유와 재산권을 침해할 이유는 어디에도 없다. 즉 상근 의무의 위반은 「사회복지사업법」 제40조제1항제4호에 따른 부당행위로 볼 수 있겠지만, 겸직 의무를 위반(?)했다는 사실은 부당행위로 보기 어렵다 판단된다.

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이 글이 사회복지시설장의 영리사업 겸직을 옹호하기 위한 취지는 아니다.

또한 개인적인 판단이기에 다소 오류가 있을 수 있음을 다시한번 밝힌다.